保证与保证合同

1．保证的概念

保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。“第三人”被称作保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。

保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

2．保证合同保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应对价，故为无偿合同。实践中债务人往往为此支付保证人一定的金钱，但不影响保证合同无偿性的特征，因为保证合同的当事人为债权人与保证人，而非债务人与保证人。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立、不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据《民法典》第六百八十五条规定，保证合同必须采用书面形式，故为要式合同。

保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：

（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。

（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

（3）主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。