带薪年休假的法律问题

1、《劳动法》(1995年1月1日实施)第四十五条规定：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

2、《职工带薪年休假条例》(2008年1月1日实施)第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。

单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

3、《企业职工带薪年休假实施办法》(2008年9月18日实施)第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。

4、人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函(2009年4月15日实施)第一条规定：关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。

5、《职工带薪年休假条例》第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

(一)职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的;

(二)职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;

(三)累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的;

(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的;

(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

6、《企业职工带薪年休假实施办法》第八条规定：职工已享受当年的年休假，年度内又出现条例第四条第(二)、(三)、(四)、(五)项规定情形之一的，不享受下一年度的年休假。

二、带薪年休假享受天数的规定

1、《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

2、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。

3、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定(注：连续工作满12个月)的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。

结论：

1、带薪年休假最初在1995年1月1日实施的《劳动法》中进行了原则性规定，直至2008年1月1日国务院颁布《职工带薪年休假条例》才对带薪年休假进行了具体规定。故此，劳动者可以主张自2008年1月1日之后的带薪年休假。

2、带薪年休假与工龄有关，与司龄并无必然的联系;只要员工已经连续工作满12个月以上，同时不具备《职工带薪年休假条例》第四条及《企业职工带薪年休假实施办法》第八条规定的情形，即可依法享受带薪年休假。

3、连续工作满12个月以上，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。“连续工作”在法律上并无界定，实践中一般指持续的、无间断的工作，通常会结合社保缴纳、员工档案、劳动合同、工资发放等方面予以认定[2]。

三、未休年休假工资报酬的核算之争

1、《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;

(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数(23.5天)(注：目前月法定工作天数为20.83天)即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资;实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。

2、劳动部办公厅关于印发《关于<劳动法>若干条文的说明》的通知(1994年9月5日实施)第五十一条规定：劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。法定休假日，是指法律、法规规定的劳动者休假的时间，包括法定节日(即元旦、春节、国际劳动节、国庆节及其它节假日)以及法定带薪休假。

3、《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

4、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

5、劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知(1995年5月12日实施)第二条规定：……安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。

6、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。

职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。

7、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。

前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

结论：

1、带薪年休假属于法定休假日，用人单位可以在一个年度内集中安排，也可分段安排，但一般不跨年安排。也即，若用人单位在一个年度内未安排休年休假的，则原则上已无法通过在下年度安排调休或补休的方式核抵劳动者上年度的年休假，用人单位需要依法向劳动者支付未休年休假的工资报酬。

2、未休年休假的工资报酬：按照劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知规定，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。而按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

由于该两份文件对此规定不一致，导致了实务中有不同理解，但本律师认为：《企业职工带薪年休假实施办法》属于部门规章且其后于劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知生效，故此，应休未休年休假工资应按照《企业职工带薪年休假实施办法》规定的日工资收入的300%(包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入)支付。

四、未休年休假工资报酬的时效之争

1、《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定：职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。

2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2008年5月1日实施)第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

五、用人单位未安排休年休假的法律风险及应对措施

(一)面临支付经济补偿金及加付赔偿金的法律风险

1、《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的;

2、《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

3、《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金[5]：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。

鉴于带薪年休假工资报酬是否属于劳动报酬在实务中存在一定的争议，若用人单位未安排休年休假或安排休年休假但未留存相应的证据，则可能面临劳动者以用人单位未安排休年休假、未及时足额支付劳动报酬为由主动解除与用人单位的劳动合同，进而主张用人单位依法支付经济补偿金并加付赔偿金的法律风险。

(二)面临被劳动者主张整个劳动关系存续期间未休年休假工资报酬的法律风险

如上所述，鉴于实务中对年休假工资报酬是否属于劳动报酬，进而适用一般仲裁时效还是特殊仲裁时效存在一定的争议，不同法院甚至同一法院的不同法官对年休假工资报酬适用时效也有不同的认识和理解。故此，用人单位若未安排劳动者休年休假将面临被劳动者主张整个劳动关系存续期间的未休年休假工资报酬的法律风险。

(三)用人单位的应对措施

1、依法制定或完善事假、病假管理制度，留存劳动者的请、销假证据材料。当劳动者一个年度内累计事假、病假天数符合《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第八条规定之情形的，则可以不再安排劳动者当年度或下年度的年休假。

2、将年休假统一安排在单位放假超过法定节假日的假期之中。例如，春节假期国家规定为三天，大多数用人单位春节假期超过了国家规定的天数，可以考虑集中将年休假安排在春节假期中。

3、由劳动者提出因本人原因不休年休假的书面说明[6]。在实务中，不排除存在用人单位安排休年休假而劳动者不愿意休年休假的情况(一心扑在事业上的或有其他想法的类型)，此时，用人单位可以要求劳动者提交因本人原因不休年休假的书面说明并留存证据，有效防控潜在的法律风险。

4、按照法律规定安排劳动者休年休假并留存书面证据。在实务中，用人单位因无法提供安排劳动者休年休假的证据而败诉的案例并不鲜见，故此，若用人单位已经按照法律规定安排劳动者休年休假，一定要注意留存相关证据，否则，在仲裁或诉讼中将面临举证不能的败诉风险。

注释：

[1]《中华人民共和国兵役法》(2011修正)第六十四条第二款：军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算。

《劳动人事部关于解决原下乡知识青年插队期间工龄计算问题的通知》(一)凡在“文革”期间由国家统一组织下乡插队的知识青年，在他们到城镇参加工作以后，其在农村参加劳动的时间，可以与参加工作后的时间合并计算为连续工龄。他们参加工作的时间，从下乡插队之日算起。

《国家教委、劳动部、人事部关于《博士生和在职人员考取硕士生学习期间工龄计算问题的通知》(1990年1月19日教高(1990)001号)一、国内博士生学习期间计算工龄。二、在职人员考取国内硕士生，学习期间计算工龄。

[2]人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函(人社厅函〔2009〕149号)二、关于累计工作时间的确定《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间(视同工作期间)。职工的累计工作时间可以根据档案记载、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定。

[3]《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(2008)

一、制度工作时间的计算

年工作日：365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天

季工作日：250天÷4季=62.5天/季

月工作日：250天÷12月=20.83天/月

工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

日工资：月工资收入÷月计薪天数

小时工资：月工资收入÷(月计薪天数×8小时)。

月计薪天数=(365天-104天)÷12月=21.75天

[4]案例检索于北大法律信息网。

[5]实务中一般要求必须经过劳动行政部门责令限期支付的前置性程序，若经过该程序后，用人单位仍逾期不予支付，则加付赔偿金的主张理应得到支持。

[6]《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。