关于孩子的抚养权，夫妻结婚两年多，有一个一岁多的孩子，目前夫妻双方感情开始破裂，女方现已怀孕五六个月了孩子会判给谁呢？-免费法律咨询-华律网

【法律意见】　　《中华人民共和国婚姻法司法解释（二）》第二十四条（以下简称《解释二》第二十四条）规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。该条是关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务应按夫妻共同债务处理及其例外的规定。在审判实践中，对该条款的理解与适用存在着不同的意见。　　一、主要观点与理由　　一种观点认为，根据《解释二》第二十四条的规定，只要是夫妻一方在婚姻关系存续期间向他人出具借条或以个人名义对外所举的其他债务，债权人主张权利的，一律按夫妻共同债务处理。只有两种情形例外：（1）债权人与债务人明确约定为个人债务，且债务人或债务人的配偶对此能够证明的，应当由债务人本人承担清偿责任。（2）夫妻双方实行约定财产制的，如果债权人事先知道该约定，并与夫妻中的一方建立债权债务关系的，应当认定为个人债务，用债务人的个人财产清偿。　　持这种观点的理由是，将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务推定为夫妻共同债务，对于保护交易安全，促进财产流转具有十分重要的意义，也符合日常家事代理的基本法理。近年来的审判实践表明，部分离婚案件的当事人，为了逃避债务的履行，恶意串通，故意合谋搞假离婚。通过离婚协议，将共同财产明确全归一方所有，而将共同债务约定全由另一方清偿，致使债务人无法追回债务。如果将判断夫妻一方以个人名义欠下债务是否出于逃避债务的目的的责任完全交由法院，将会导致审判的不效率，而且法院在经过缜密的审理后也未必能够作出正确的判断。例如，夫妻一方在提起离婚诉讼时才与债权人以个人名义立下借据，后债权人在离婚诉讼中主张该债务为夫妻共同债务，未在借据上签名的一方抗辩当时夫妻关系已经恶化，且该笔借款也未用于夫妻共同生活，法院是否应当对其抗辩理由进行审查呢？如果法院采纳以上抗辩理由的话，等于法院认同了除法定的两种特殊情况外，还有其他抗辩理由能使夫妻一方以个人名义所欠债务被确认为夫妻个人债务。如果在此种案件中，夫妻双方就是恶意串通，向债权人借款后，立即进行离婚诉讼的话，那么，法院就是做了错误的判断了。由于事实上的真相永远不为当事人之外的人所知，只有证据上所反映的真相值得信赖。因此，法院最明智的做法就是严格遵照《解释二》第二十四条的规定。至于如何保护夫妻的个人利益，对利益受损的一方进行救济，可按《婚姻法解释二》第二十五条的规定，夫妻一方在清偿共同债务后可向另一方主张追偿。　　另一种观点认为，在债权人向夫妻双方主张权利的情况下，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务，需要考虑该债务是否用于夫妻共同生活。　　持这一观点的理由主要是：根据婚姻法第四十一条的规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，由此可见，夫妻共同债务是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方出于共同生活目的，从事合法经营活动所负的债务。这一定义虽然概括了共同债务的特性，但由于其高度的抽象性，导致法律适用的混乱，在现实生活中夫妻双方以其内部约定或法院判决来对抗债权人的现象经常发生，严重损害了债权人的合法权益。《婚姻法司法解释（二）》在这种背景下出台，以债务形成时所处的时间阶段作为切入点，对于夫妻中以一方名义对外举债应当如何认定其性质的问题作了规定。但对这一司法解释的理解，仍应该回归立法，忠实于立法，以第四十一条的内容为基础，故认定夫妻共同债务必须考虑到该债务是否是用于夫妻共同生活。① 　　二、作者观点与理由　　夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务能否认定为夫妻共同债务，需要考虑该债务是否是用于夫妻共同生活。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采以下两个标准：（1）夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。② 　　（一）对《解释二》第二十四条的理解应采体系解释和目的解释，联系其他条款解释该条文。　　司法解释是对现行法律的解释，必须有针对性地作出符合婚姻法立法本意的、忠实于立法的司法解释，《解释二》第二十四条的规定，是婚姻法第四十一条规定的解释与细化。故对该条款的理解应采体系解释和目的解释，联系其他条款解释该条文。　　根据婚姻法第四十一条的规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，因此，对《解释二》第二十四条的理解，应该以第四十一条的内容为基础。认为不是共同债务的夫妻一方负有举证责任，证明该笔债务并非用于夫妻共同生活开支，而主张为共同债务的一方如不能举证反驳的话，法院就可认定该笔以夫妻一方个人名义所欠的债务为其个人债务，由其单独偿还该笔债务。　　第一种意见对《解释二》第二十四条的理解，是采取了一种严格的字面解释，既不扩充也不限制例外情况的适用，将夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务一概视为夫妻共同债务，仅在出现法定的两种特殊情况下，才按夫妻个人债务处理。然而，如果就司法解释中某一条文的用语断章取义地进行理解，那么即使就条文而言，文字上的意义不错，但就法律的全体观察起来却不免陷于错误。第一种意见的理解就存在这一方面的缺陷，将第二十四条的“以夫妻一方个人名义”的涵义作了纯粹的文字上的理解，忽略了其与婚姻法第四十一条的规定的内在联系，使司法解释走失了法律的原意。　　（二）对《解释二》第二十四条的理解应服务于审判实践、符合社会的需要。　　夫妻一方与债权人之间因债权债务发生争议后，夫妻之间因利益相同而容易寻找抗辩方面的共同点，甚至通过假离婚逃避债务。故《解释二》第二十四条为防止夫妻双方为逃避债务而故意以个人名义欠下债务或者用内部约定对抗债权人，从最大程度上保护债权人的角度出发，将夫妻一方以个人名义欠下的债务推定为夫妻共同债务。　　但实际生活中，也同样存在着以下情况：当事人在离婚前，尤其在夫妻分居期间，随着夫妻感情破裂程度的加深，其权利义务的实际履行遭到的破坏程度也愈加严重，与之相适应的夫妻共同财产关系也逐渐瓦解，从客观上意味着夫妻双方对财产默示约定，互不干涉，在这段期间，一方与其他人恶意串通制造借贷纠纷，由夫妻一方向他人出具借条，由债权人向人民法院起诉夫妻双方。此债权人往往为出具借条一方的近亲属或好朋友。由于借条真实，出具借条的一方承认全部借款事实，虽然未在借据上签名的一方否认借款事实，却很难举出相反证据，法院往往以判决方式责令夫妻双方清偿债务。然后夫妻一方在此后的离婚诉讼中要求确认该债务双方所占的份额。鉴于有生效判决的认定，法院在离婚案件中不能再否定该债务的真实性。　　即使没有生效判决的认定，如果是债权人在夫妻离婚后才起诉要求确认债权债务关系，由于《解释二》第二十五条明确了“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书己经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”夫妻离婚后，债权人凭着真实有效的借条，仍然能够轻易地主张该债务为夫妻共同债务。　　对未在借条上签名的一方，唯一的救济途径就是在偿还债务后向另一方追偿。第一种意见也认同了这一救济途径，即在对夫妻内部对该债务是否属于夫妻个人债务还是夫妻共同债务根据有关法律规定再次区分。这一意见是期望通过划分对内与对外的承责基础来保障夫妻个人利益，但在实践中未在借条上签名的一方却极难成功追偿。因为行使追偿权的依据和标准是离婚协议或法院在生效判决中关于夫妻共同财产和共同债务的负担原则，如无离婚协议或者离婚判决中未涉及该笔债务，对该笔债务的分担就要在离婚后一年内起诉，判决结果也极可能是平均负担债务。这种处理结果无疑遂了与其他人恶意串通制造借贷纠纷的一方的心愿，但却极大地损害了另一方的利益，如何保障夫妻个人利益，成为审判实践中的一大难题。　　（三）对《解释二》第二十四条的理解与适用，应当综合考虑其可能产生的社会作用。　　法能够通过对权利义务的规定，引导人们在社会活动中正确作出行为选择，以保证社会活动的秩序。合法行为及其后果，对一般人具有示范作用；违法行为及其后果对违法者具有教育作用，对那些企图违法的人，也起到威慑作用。因此，对《解释二》第二十四条的理解与适用，应当综合考虑其可能产生的社会作用。　　从理论上来讲，一方与第三人恶意串通，根据婚姻法第四十七条第一款，属于“离婚时伪造债务企图侵占另一方财产”的情况，那么，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。但在现实生活中，很难判定是否为一方与第三人恶意串通的情况。④如果审判实践中一味将夫妻一方以个人名义欠下的债务推定为夫妻共同债务，完全不考虑该笔债务是否用于夫妻共同生活这些因素的话，这种判决结果将会产生不良的社会导向。因为夫妻一方在夫妻关系恶化后，很有可能出于多分财产或者报复对方的目的，与第三人恶意串通，订立借据，在发现法律无法惩罚此行为时，更会有恃无恐，变本加厉，另一方则无防范之力，任其宰割。　　从更深的层面来看，家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的基础。如果当事人因婚姻家庭中的财产和债务纠纷不能得到及时、合法和妥善的解决，其后果不仅仅是婚姻的破裂，家庭的解体，而且影响到公民的工作和生活，影响到人的全面发展，增加社会的不稳定因素。鉴于此，对第二十四条的理解与适用，应慎之又慎，不能采用简单化的解释，而应对“夫妻一方以个人名义所负债务”作出充分的判断和周全的考虑，在夫妻共同利益、夫妻个人利益及债权人利益这三者间寻求利益的平衡点。　　（四）对“夫妻一方以个人名义所负债务”是否属于夫妻共同债务，应当允许法官根据已知事实和日常生活经验法则进行判断。　　判断是法官的第一要素，两造之词，扬长避短，是非混淆，在于明断。明断之基石，首为经验。“法律的生命在于经验而非逻辑”，对社会生活的经验也是法官处理好案件的基础。在证据法意义上，经验法则是法官依照日常生活中所形成的不证自明的、反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关法则。这种事理表现为法官对一定确实性和合理性作为其客观基础的一种事物的发展常态的主观经验提炼。经验法则的基本功能主要表现为，在认定事实上，决定证据的关联性，决定证据的可采性，发挥证据间的推理作用，体现对证据力价值的评价作用；在适用法律上，经验法则不仅具有选择功能，还具有借助其合理的选择功能，并基于其合理的判断功能，而产生识别、发现具体法律规范的功能。　　对第二十四条的理解与适用，需要借助于当事人的积极抗辩和法官的合理判断，在法官和当事人共同努力下的证据评价和心证形成容易为当事人所接受，更能体现程序意义上的公平与正义。　　综上，我们认为，对于《解释二》第二十四条所规定的“夫妻一方以个人名义所负债务”不能机械适用，而应作出正确理解，根据立法本意，应理解为是一方以个人名义为夫妻双方谋取利益时所负的债务，债务人的配偶对此应享有抗辩权。主张债务的一方对该债务是否为家庭共同利益所负应作出合理的解释，在判断夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务是否为夫妻共同债务，除了考虑法定的两种特殊情况外，还需要把握另外的两个标准，即夫妻有无共同举债的合意，或者夫妻是否分享了债务所带来的利益。